（五）商标权共有与侵权诉讼
1、侵权诉讼的提起是否以全体共有人提起为必要
依民法理论，“在共同共有关系中，当共有物被他人非法占有、受到他人非法侵害及有受妨害之虞时，任一共有人均可以行使相应的物上请求权，以保全共有物所有权的圆满状态”。[32]日本学者也认为，排除侵犯工业产权的行为或者提出禁止请求等，具有维护权利的性质，所以部分共有人也可以作为原告。[33]本文也认为，商标权无论是按份共有，还是共同共有，任一或者部分共有人都可以基于共有商标权提出停止侵权行为、排除妨碍及财产保全的请求，而无需全体共有人为之，这是由各共有人享有管理共有商标权的权利和义务决定的。
当共有商标权遭第三人侵权时，侵权损害赔偿诉讼是否必须由全体共有人或者其代表人提起？日本法学界认为，工业产权的共有，其合有性质较强，在侵权诉讼时，原则上由所有共有人作为当事人。[34]本文认为，在商标权按份共有的情况下，只要共有人能够举证证明其确定的共有份额，该共有人当然可以独立起诉。在商标权共同共有的情况下，虽然要求侵权人赔偿损失而提起诉讼不仅具有维护权利的性质，而且具有处分行为的性质，如果侵权诉讼必须由全体共有人提起，那么其中一个或者部分共有人被收买而不与其他共有人共同提起诉讼，将对其他共有人非常不利。[35]因此，部分共同共有人也可以提供侵权之诉，要求侵权人赔偿损失。但是，起诉的共有人无权独占损害赔偿金，而应当按照共有关系进行分配。
2、部分共有人提起诉讼，其他共有人的诉讼地位的界定
共有商标权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，应当根据最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第56、58条的规定，将其他共有权人列为共同原告。对于已明确表示放弃实体权利的共有权人，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。
3、损害赔偿额的分配
损害赔偿额的分配原则上应由各共有人协商解决，在不能协商解决时，则应根据损害赔偿额的计算方法不同而有所区别。根据《商标法》第56条的规定，确定侵犯商标专用权的赔偿数额的方法有二：一是被侵权人在侵权期间因侵权所受的损失。如果各共有人的损失能够确定，则各共有人获得的赔偿数额应当与其所受损失相当。尤其是在按份共有时，因各共有人的权利份额相对独立，其损失也易计算。二是侵权人侵权期间因侵权所得的利润。在商标权按份共有的情况下，按照各共有人所持份额进行分配；在商标权共同共有的情况下，在各共有人之间平均分配，同时可以考虑各共有人对商标信誉积累和价值增值所作贡献的大小。
注释：
[1] 郑玉波：《民法物权》，台湾1963年版，第114页。
[2] 所谓准共有，是指数人按份共有或者共同共有所有权以外的财产权。参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第342-343页。
[3] 参见《民法通则》第78条。
[4] 参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第270页。
[5] 参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第350页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第495页；中国物权法研究课题组（负责人为梁慧星）：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第445页。
[6] 参见[日]谷纹畅男编：《商标法50讲》（魏启学译），法律出版社1987年版，第166页。
[7] 参照最高人民法院《关于贯彻执行〈中国人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第88条。
[8] 一标一类，是指一份商标注册申请只能在一个类别中指定商品或者服务。
[9] 一标多类，是指一份商标注册申请能在一个或者一个以上类别中指定商品或者服务。
[10]王利明等：《民法新论》（下），中国政法大学出版社1988年版，第115页；彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第257页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第495页。
[11] 《中华人民共和国继承法》第三条第（六）项。
[12] 刘素萍主编：《继承法》，中国人民大学出版社1988年版，第162-163页。
[13] 参照最高人民法院《关于贯彻执行<中国人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第88条。
[14] 参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第345页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第476页；中国物权法研究课题组（负责人为梁慧星）：《中国物权法草案建议稿》第191条第三款，社会科学文献出版社2000年版，第41页。相关立法例有《瑞士民法典》第653条第三款“在共同共有关系存续期间，不得分割共有共有物或处分共同共有物中的任何部分”；我国台湾地区民法第829条“公同关系存续中，各公同共有人，不得请求分割公同共有物”。
[15] 参见[日]谷纹畅男编：《商标法50讲》（魏启学译），法律出版社1987年版，第167页。
[16] Albert Chavanne， Jean-Jacques Burst： 《Droit de la propriété industrielle》，P497，Dalloz ， 1998.本脚注引自法文本，由吾妻李琛帮助翻译。
[17] Code Civil，Dalloz，1999. 本脚注引自法文本，由吾妻李琛帮助翻译。
[18]参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第324-325页； 中国物权法研究课题组（负责人为梁慧星）：《中国物权法草案建议稿》第191条第三款，社会科学文献出版社2000年版，第441页。
[19] 参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第345页。
[20] 日本《商标法》第13条第二款准用《专利法》第33条第二款的规定，“专利取得权的共有人未经其他全体共有人的同意，不得转让其份额。”（英文原文：A joint owner of the right to obtain a patent may not assign his share without the consent of all the other joint owners.）日本《商标法》第35条准用《专利法》第73条第一款的规定，“专利权各共有人未经其他全体共有人的同意，不得转让其份额，不得在其份额之上设定质权。”（Each of the joint owners of a patent right may neither transfer his share nor establish a pledge upon it without the consent of all the other joint owners.）。上述条款英文版引自Japanese Laws Relating to Industrial Property， AIPPI？JAPAN，1999. [21] J.Schmidt-Szalewski， J.-L.Pierre ：《Droit de la propriété industrielle》，P219，Litec，1996.本脚注引自法文本，由吾妻李琛帮助翻译。
[22] 参见新《商标法》第1条。
[23] 参见《巴黎公约》第5条C款之（3）。
[24] 阿帕德？鲍格胥：《保护工业产权巴黎公约及其有关商标的规定》（耿文英等译），载李继忠、董葆霖主编《外国专家商标法律讲座》，工商出版社1991年版，第173页。
[25] 商标审查实践中已发生顺序第一人的共同申请人拒绝接收《受理通知书》现象。
[26] 参照《商标法》第36条。
[27] 参照《民事诉讼法》第54条，该条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意”。
[28] 参照《民事诉讼法》第54条。
[29] 《日本商标法》第56条第一款准用《日本专利法》条文之一即第132条第三款，该条款规定：“专利权或者专利取得权的共有人，就该共有权提出审判请求的，应由全体共有人共同提出。”（Where the joint owners of a patent right or a right to obtain a patent demand a trail concerning the right under joint ownership，the demand shall be made jointly by all the joint owners.）。上述条款英文版引自Japanese Laws Relating to Industrial Property， AIPPI？JAPAN，1999. [30] 参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第335-336，345页。
[31] 参照最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第56、58条。
[32] 梁慧星主编：《中国物权法研究》（上册），法律出版社1998年版，第558页。
[33] 参见[日]谷纹畅男编：《商标法50讲》（魏启学译），法律出版社1987年版，第169页。
[34] 参见[日]谷纹畅男编：《商标法50讲》（魏启学译），法律出版社1987年版，第168页。
[35] 参见[日]谷纹畅男编：《商标法50讲》（魏启学译），法律出版社1987年版，第168-169页。
法学的立场之辨
试论民法的商法化及其与经济法的关系