董事越权法律问题研究(2)

第2章董事越权行为

2.1董事越权行为的概念

 2.1.1学理上对董事越权行为的界定

    我国学者对越权行为的认识较不统一。一部分学者认为越权行为即法人超越其组织章程之范围，从事经营范围之外活动时，法律即认定该种行为构成越权，并确认该越权行为无效。另一部分学者并不承认公司越权行为，而是直接就提出了懂事越权代表公司的概念，认为法人之权利能力不应该为目的所限制，所应限制者，仅仅为公司董事代表权而已。第三种观点认为董事越权与公司越权是不同的[1]。本文赞同第三种观点，即应区分公司越权行为和董事越权行为，理请其重合和分离关系，在效力上做不同确认。事实上，英美法最早提出越权行为原则时也是严格区分董事越权行为和公司越权行为的①。根据传统英美判例法，公司的董事所从事的活动如果超出公司的权力和能力范围，则该活动是无效的，即使全体股东一致同意，该种活动也不能有效，因为，在此情况下，它并不是该种契约是否被追认的问题，如果一个契约在一开始就是无效的，则因公司不能缔结此种契约而无效。而公司董事所从事的活动虽然超出了公司股东会或公司的授权范围，但如果它们在公司的权力和能力范围内，则该种行为可以由公司股东予以追认，从而对公司产生约束力[2]。结合上述阐述，董事越权行为是指公司董事超越法律法规、公司章程、公司内部决议的授权而从事经营活动的行为。有的学者认为董事越权仅仅是董事在公司经营范围内而无代理权的行为，这种观点认为董事越权行仅仅是董事超越公司授权的行为，而把董事所为的超越公司经营范围的行为排除在外，是有缺陷的。《合同法解释》第十条规定当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，那么既然不因超越经营范围而认定合同无效，并且董事超越经营范围而订立的合同的后果一般都是由公司所承受的，所以董事超越公司的经营范围而代理公司的行为，也应该属于董事越权行为的范畴，并且是董事越权的一种最常见的表现形式

2.1.2立法上对董事越权行为的界定

   无论英美法的公司合同理论说②，还是大陆法上的法人实在说，都不能否认这样的事实，即公司之活动须通过他人进行，公司不可能真正像自然人自己为①越权原则是对英文The doctrine of Ultra Vires一词的翻译；我国学者有时也翻译为越权行为原则。②该学说认为公司只是一组相关联的合同的组合，董事等经理人员被认为各种合同的粘合剂。7或者不为，通常该他人在英美法上称代理人，而在大陆法上称法人机关（主要是公司法定代表人）。各国公司法大都规定董事会为公司的代表机关，理所当然，作为董事会成员的董事成了公司的代表人。董事代表公司的活动范围受到法律以及章程和内部决议与规章的限制，其中法律规定的较多，法律会规定哪些行为是代表董事所不能实施的，如果董事违反了法律的一些禁止性规定而从事经营行为，就构成了董事越权。比如《公司法》194条规定董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易，不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务等等，这些都是法律对董事行使职权的限制性规定，一旦公司董事违反了法律的限制性规定，便构成立法意义上的董事越权行为。

2.2董事越权行为的分类

    董事越权行为以有广义和狭义两种理解，狭义的越权行为是指超越公司的目的条款的行为；广义的越权行为还包括未经授权的行为。

2.2.1超越授权范围越权

    超越授权范围越权是指董事的越权行为超越了公司授权的范围，在自己被授权范围之外为一定的法律行为。董事在代表公司执行对外业务时，在其代表权范围内的行为，其法律后果归属于公司，当属无疑。但在实际生活中，董事的行为受各种原因的影响，有可能超越授权。此时，如何认定这种越权行为的效力，就显得很重要，它既体现一个社会的法律价值取向，又直接关系到越权行为所涉及到的各方利益。根据我国现行法律规定，董事未超出公司经营范围之越权行为为有效行为，对此公司应承担法律责任。因为我国不少学者将董事与公司的关系界定为代理和被代理关系。按照代理的一般原则，代理人在被代理人授权范围内的代理行为为有效行为；代理人超越被代理人授权范围之代理行为，经过被代理人追认的，才为有效。反之，其行为后果由代理人承担。但是，公司对董事越权行为追认制度，似存有不少弊端，主要有二：第一，由于这种追认制度具有较大任意性，即是否追认完全由被代理人决定，这就会造成公司只追认对自己有利的行为，而对自己不利的行为加以拒绝，使公司处于越权责任和风险之外，把经营风险转嫁给与公司进行交易的第三人。第二，由于这种越权追认制度是法律赋予被代理人之公司的一种单方面的权利，这就极易造成公司的投机行为，即暗中指使董事越权代表公司，当交易对公司不利时，公司则可以用董事越权为8由进行抗辩，拒绝自己的义务，或者只履行董事职权范围内的那部份义务，从而使第三人无法行使合同下的权利，但公司对合同的权利却可以得到保障显然，越权追认制度的不公平性是显而易见的[3]。为保护善意第三人，我国于1999年10月1日施行的《合同法》特增设了“表见代理制度”该法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”上述则是关于表见代理的法律规定。析言之，表见代理是指对无权代理人或者超越代理权的代理行为，如果相对人有理由相信其有代理权，可以向被代理人主张代理的效力，要求被代理人承担责任的制度，而无须被代理人追认。当然，适用表见代理必须符合以下条件：（1）行为人无权代理；（2）相对人主观上为善意，即相对人不知道或者不应该知道行为人无权代理，而是有理由相信行为人有代理权；（3）无权代理人与相对人所订立的合同，并不具有无效和应撤销的因素。可见，根据表见代理制度，董事越权代表公司的行为为有效行为，被代理人之公司对此应承担法律责任。

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