四、作为量刑根据的性格刑事责任
量刑应当考虑性格刑事责任，犯罪人的人身危险性大，其改造的难度就大，从预防重新犯罪的立场出发，犯罪人就应当承担较重的刑事责任，反之，则应当承担较轻的刑事责任。但是，在量刑时不应当考虑一般预防的需要。
首先，量刑的地位决定了量刑时不应当考虑一般预防。虽然在运用刑罚的整个过程中都应当贯彻刑罚目的，但是，根据刑罚分配理论，应当在制刑、量刑和行刑等三个不同环节采用不同的刑罚理念，不能均衡地追求一般预防和特殊预防。在量刑时，不必单独地考虑刑罚的一般预防，因为报应本身就具有一般预防的功能。积极的一般预防理论主张，通过对犯罪人进行适当的处罚，就能显示刑法规范的妥当性，安定国民对法秩序的信赖，以预防潜在的行为人实施犯罪。[24]一般预防功能的发挥，是以通过刑罚法规的宣告、刑罚的适用和执行，显示刑法的安定性来实现的，只要科处和执行了与责任相适应的刑罚就实现了一般预防的目标。因此，一般预防与报应在量刑时达成了统一，量刑无需再考虑一般预防的需要，“积极的一般预防观点在量刑方面又返回到罪责适当性的标准之上”。[25]
其次，依据一般预防来量刑，会加重对犯罪人的处罚，违背了社会正义的要求和罪责自负原则。每个人只对自已所实施的犯罪行为承担刑事责任，这既是社会正义的要求，也是罪责自负原则的体现。如果为了使别人不犯罪而对行为人加重处罚，就显然是将行为人作为实现他人不犯罪的工具，牺牲了行为人的利益，违背了社会正义。更现实的问题是，如果量刑时强调一般预防，就必然导致对犯罪人的处罚加重，违背罪责刑相适应的原则，并为重刑主义的延续提供温床。
最后，实践证实，依据一般预防来量刑，不可能取得长久的抑止犯罪的效果。为了抑止抢劫罪，1970年英国对抢劫罪判处特别严厉的刑罚，在全国和地方都推广开来。然而，在实施该处罚后的几个星期里，人们并没有发现抢劫罪的犯罪率有所下降。[26]另一个例证，是我国自1983年开始的以“从重从快”为主要方针的“严打”斗争。中央决策层之所以决定开展“严打”，其目的主要是通过从重裁量和执行刑罚，以威慑潜在的危险分子，扭转“坏人不怕法，好人怕坏人”的混乱局面。因此，“严打”充分地体现了依据一般预防来量刑的思想。然而，这一政策的实施产生了不应有的结果。“以从重而言，把严打理解为满贯顶格判刑的情形有之，更有可判不可判的判，可轻判可重判的重判，可杀可不杀的杀的情形”。[27]更重要的是，实施这一政策的效果不尽如人意。经过“严打”，全国公安机关的刑事立案数由1983年的61万多起短暂地下降为1984年的51多万起，但是，1985年的刑事立案数就迅速地反弹至54万多起，1988年则达到了创纪录的82万多起，此后更是持续地攀升，[28]直到2007年的近480万起。]29[由此可见，依据一般预防来量刑，虽然在一定程度上可能短期地威吓潜在的犯罪人，但是，充其量只能扬汤止沸，而不可能发挥长期抑止犯罪的作用。
作为依据一般预防来量刑的常见理由，是犯罪的社会影响。有学者明确反对在量刑中考虑犯罪的社会影响，并指出在量刑时考虑犯罪的社会影响，“其结果只不过是消除了裁判者的主观和冷漠的印象而已”，而且，犯罪的社会影响的内容“从来就不明确”。名古屋地方法院在平成元年6月28日大高绿地杀人案件第一审判决书中指出，犯罪的社会影响包括造成了一般市民的“社会不安”和犯罪行为样态的“模仿性强”这两个方面。但是，“社会不安”实际上是构成要件之外的附随结果（非构成要件结果），与责任判断有关，属于责任判断的事实，只有“模仿性强”才是一般预防所考虑的固有的主要原因。然而，如果以“模仿性强”为由而加重对犯罪人的处罚，就是将犯罪人作为预防犯罪的手段，违反了日本宪法第13条关于保护“个人的尊严”的规定。另一方面，立法者从一般预防出发，在法定刑中已经考虑了某种犯罪的“模仿性强”这一因素，如果在量刑中再以此为由而加重处罚，就违反了禁止双重评价的原则。[30]当下，虽然仍有学者支持基于一般预防的量刑，但是，反对意见正在得到更多人的支持。“在具体决定犯罪人的刑罚时，其标准应该是‘报应’和‘特殊预防’的需要。”[31]
性格刑事责任具有双向性，既有较轻的性格刑事责任，也有较重的性格刑事责任。影响性格刑事责任的因素，是犯罪前后反映人身危险性程度的各种主客观因素。依据发生时间的不同，影响性格刑事责任的因素可以分为罪前情节和罪后情节，前者如累犯、犯罪人的一贯表现等，后者如立功等。依据是否存在法律的明文规定，可以把影响性格刑事责任的因素区分为法定情节和酌定情节，前者如自首，后者如犯罪后的态度、退赃情况等。各种影响性格刑事责任的因素，从不同的侧面反映了犯罪人的人身危险性程度。值得注意的是，性格刑事责任的程度并没有呈现出如同行为刑事责任那样的层次性，只能由法官依据各种反映犯罪人的人身危险性的情节进行具体判断。
五、余论行为刑事责任与性格刑事责任均为量刑根据，在裁量刑罚时，它们不可避免会发生冲突。“与责任相适应的刑量同预防，特别是特殊预防所要求的刑量不相一致”。[32]如果这两种量刑根据同时发挥作用，那么，如何确定对犯罪人的处罚呢？对此，欧陆刑法理论存有幅的理论（Punktstraftheorie）与点的理论（Spielraumtheorie）之间的对立。幅的理论认为，与责任相适应的刑罚在法定刑中具有一定幅度，而点的理论则认为，责任刑在法定刑中表现为一个确定点。[33]依据幅的理论，法官在决定宣告刑时，应当在该幅度之内考虑预防犯罪的刑罚目的。依据点的理论，法官应当在与责任相适应的刑罚点附近考虑预防犯罪的刑罚目的，并根据预防犯罪的必要性对责任刑进行修正。实际上，点的理论和幅的理论在裁量刑罚上所得出的结论并无大的差别。但是，点的理论认为，为了预防犯罪，可以对责任刑进行修正，这就动摇了责任对刑罚的限制功能，与责任主义相矛盾，难以令人接受。相反，．幅的理论是与责任主义相融合的，因而成为通说。我国的刑事责任虽然不同于欧陆刑法的责任，但其内涵大体上与欧陆刑法的广义责任相当，因此，应当借鉴幅的理论来协调行为刑事责任根据与性格刑事责任根据之间的关系，解决两者在量刑中的冲突。换言之，行为刑事责任表现为法定刑中的一定幅度，而性格刑事责任则是在行为刑事责任的幅度内考虑处罚轻重的重要根据。
量刑根据是实现量刑适当的基础，但是，量刑根据的确立并不意味着实现了量刑适当。“确定量刑基准，也不能直接地得出单一的绝对的宣告刑。可罚性程度的评价不仅在本质上而且在现实上也存在着狭小的幅度”。[34]因此，只有在确定量刑根据之后，进而在广泛调查的基础上制定出规范量刑情节和量刑方法的量刑指南，才能实现量刑适当。
我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。该条所规定的实际上就是量刑根据。[35]不难看出，该规定本身确实存在着主旨不明和表述不清的问题。就其主旨而言，它没有表明量刑根据是兼顾行为刑事责任和性格刑事责任，还是仅限于基于报应的行为刑事责任而排斥基于预防的性格刑事责任。这是因为，一方面，“情节”可以被解释为包括罪前情节和罪后情节在内的所有事实，在这种意义上，量刑根据似乎包含着性格刑事责任。但是，另一方面，从所规定的“犯罪的事实”、“犯罪的性质”和“情节”，以及将“对于社会的危害程度”作为最后的事由来看，“情节”只能看成是反映犯罪的社会危害程度的部分犯罪事实，在这种意义上讲，量刑根据就是指行为刑事责任，而不包括性格刑事责任。其实，犯罪的性质和情节本身都是犯罪事实的一部分，而社会危害程度是对犯罪的性质、情节以及其他犯罪事实进行评价的结果，犯罪的性质、情节、犯罪事实和社会危害程度这四个因素并不处在同一层次，不是具有并列关系的事由。刑法第61条将“犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”等四个事由并列规定，不可避免地会产生歧义。
有必要在立法上完善刑法第61条的规定。对此，有学者提出了极为具体的修改方案。[36]在笔者看来，刑法第61条的规定应当简洁，可以将其修改为：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当以犯罪的社会危害程度为基础，并考虑刑罚对犯罪人的教育和改造作用，依照本法的有关规定判处”。这样规定，就完整地体现了行为刑事责任与性格刑事责任的相互关系，避免了现行规定的不足。需要说明的是，无需像德国刑法典第46条第2款规定的那样具体列举影响犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性的各种量刑情节。这是因为，我国刑法总则和刑法分则已经对各种量刑情节作了具体规定，“依照本法的有关规定判处”一语足以体现对各种量刑情节的充分考虑。
注释:
[1]量刑根据在日本刑法理论中被称为量刑基准，研究的是量刑的标准。我国也有学者在这一意义上使用量刑基准概念。然而，更多的学者在文义上使用量刑基准，将量刑基准定义为在不考虑量刑情节的前提下，对某种犯罪的犯罪构成事实所判处的刑罚量，这种意义上的量刑基准已经取代以前刑法理论中的“基本刑”、“参考宣告刑”或者“基础宣告刑”等概念。不难看出，前一种量刑基准是理论形态的、基本的量刑标准，其功能是为量刑提供基本的依据、路径和限制，后一种量刑基准是实务形态的技术性的量刑起点，为确定宣告刑提供参照。为了避免冲突和遵从学界多数人的使用习惯，本文称前一种量刑基准为量刑根据。
[2]参见臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》，中国人民公安大学出版社2008年版，第173页。
[3]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第621-622页。
[4]胡学相：《量刑的基本理论研究》，武汉大学出版社1998年版，第84页。
[5]张明楷：《结果与量刑——结果责任、双重评价与间接处罚之禁止》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2004年第6期。
[6]高铭暄：《刑法问题研究》，法律出版社1994年版，第244页。
[7][日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第388页。
[8]〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第905页。
[9]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第345页。
[10]与报应型相对报应主义相对应的理论，是预防型相对报应主义。
[11]同注[8]，第96-97页。
[12]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第207页。
[13]李永升：《刑事责任的概念与本质探究》，载《河南科技大学学报》（社会科学版）2008年第4期。
[14]马克昌：《刑事责任的若干问题》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）1999年第5期。
[15]在欧陆刑法理论中，狭义责任是作为犯罪成立条件之-的有责性，广义责任是指归责和量刑中的责任。
[16]高铭暄：《刑法问题研究》，法律出版社1994年版，第256页。
[17]同注[14]。
[18]在特殊情况下，追诉时效和《刑事诉讼法》第1条关于“不追究刑事责任”的规定等，也会影响到是否承担刑事责任。
[19]参见[日]曾根威彦：《量刑基准》，载苏惠渔、西原春夫主编：《中日刑事法若干问题》，上海人民出版社1992年版，第57页。
[20]适用加重或者减轻法定刑的犯罪事实，在广义上讲也是一种犯罪情节。但是，为了与狭义的犯罪情节相区别，这里称之为适用加重或者减轻法定刑的犯罪事实。
[21][日]城下裕二：《量刑事情*意义と限界》，载日本《现代刑事法》2001年第1期。
[22]同注[21]。
[23]参见吴景芳：《刑罚与量刑》，载《法律适用》2004年第2期。
[24]同注[21]。
[25]同注[8]，第1052页。
[26]参见[英]尼古拉·裴多菲尔德：《量刑与公正—关于刑罚理论及量刑法的一篇英文报告》，载中国政法大学刑事法律研究中心英国大使馆文化教育处主编：《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第234页。
[27]陈兴良主编：《中国刑事政策检讨》，中国检察出版社2004年版，第6页。
[28]参见赵宝成：《犯罪学专论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第46-48页。
[29]参见公安部：《新闻发布会通报07年社会治安形势》，载http://www.mps.gov.cn, 2008年1月30日。
[30]同注[21]。
[31]〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第346页。
[32][日]阿部纯二：《量刑论*现状と展望》，载日本《现代刑事法》2001年第1期。
[33]同注[32]。
[34][日]松本时夫：《量刑*实务と今后*课题》，载日本《现代刑事法》2001年第1期。
[35]有些学者认为刑法第61条规定的是量刑的原则或者量刑的一般原则。但是，量刑原则或者量刑的一般原则都是内涵极不明确的概念，不宜用来说明刑法第61条的规定。
[36]参见赵廷光：《论量刑原则与量刑公正—关于修改完善我国量刑原则的立法建议》，载《法学家》2007年第4期。
关于农村土地权利的几个问题
论流转土地承包经营权法律制度的完善