·摘 要·
在非营利组织的兴起与全球性结社革命的大背景下，从“非国有化”到“非营利化”，构造中国第三部门，更有其特殊含义。本文提出了从企业法人治理到非营利组织法人治理的崭新命题及其初步的分析框架。作者主张突破传统的“所有制”界限，重构我国的非营利组织法人制度和发展格局。以公司治理为鉴，进而阐明：非营利组织法人治理，乃以所有权、控制权与受益权分离为基础，以委托—代理关系为主线，以利害相关者协同为重心，以公共责任为依归。自主治理与协同治理应当成为非营利组织法人治理的两大指导思想，而信息披露和外部监管也不可或缺。总而言之，如同企业改革自“放权让利”始，最终仍有必要寄希望于公司治理，中国非营利组织改革，也亟待从行政管理的调整深入到法人治理的构造。最后，作者还展望了从第三部门通向“第三条道路”的可能前景。
关键词：非营利组织；第三部门；法人治理；治理结构。
一、非营利组织的兴起与全球性结社革命
非营利组织，（nonprofit organization，npo）[①]，顾名思义，乃是营利组织（企业）的对称。美国联邦国内税法称：“非营利组织本质上是一种组织，限制其将净余额分配给任何监督与经营该组织的人，诸如，组织的成员、董事与经理等”。hansmann（1980:838）称之为“不分配盈余原则”，此乃非营利组织的首要标志。在市场经济条件下，非营利组织的集合，构成企业和政府之外鼎足而立的“第三部门”（the third sector）（levitt, 1973）。
近代、现代的政体演变是从民族国家转向特大国家的过程(peter f. drucker,1998)。这种转变始于十九世纪八十年代俾斯麦所发明的福利国家。二次大战后情况更迅速发生了变化，“政府不再是规则制订者、促进者、承保者、支付代理人，而成为执行者和管理者”。德鲁克(1998:180-182)对于这种转变不以为然：“过去40年里，美国试图通过政府行为解决社会问题的计划，没有一项产生重大效果。”要让政府从“保姆国家”的执行者角色转化，就要促进社会部门的自治社区组织发展。具体而言，即除了公认的两个部门（即工商业的“私人部门”和政府的“公共部门”）外，还需要“第三部门”，它就是独立的非营利组织。
德鲁克(drucker,1990)指出，“政府履行社会职责的能力是极为有限的，而非营利组织可以发挥巨大的作用……（非营利组织）对美国的生活质量和公民发展是至关重要的，体现了美国社会和美利坚传统的核心价值”。非营利组织不仅在功能上代替政府解决了许多社会问题，同时，因为非营利组织的效能是政府的两倍，也削减了政府的赤字。德鲁克特别强调了非营利组织的“使命”：“募款的目的，是支持非营利组织可以顺利实现自己的使命，而不是将使命置于募款之下”。并自称：“我在1969年发表的著作《不连续的时代》中，首先提出了‘私有化’，得到的反应仅仅是每个人都告诉我这是不会发生的。当然，今天，私有化已经被广泛地看作医治由官僚机构错误管理的现代经济的方案。我们现在需要理解‘非营利化’也许是现代社会摆脱福利主义官僚机构错误管理的方法”（转引自，张志雄，2000）。
而在实证研究方面，萨拉蒙（salamon,1993,1994,1999）教授及其助手们从1990 年代初开始着手名为the johns hopkins comparative nonprofit sector project的大型国际合作比较研究项目。根据研究的发现，1994年，萨拉蒙(salamon,1994:109-122)在《外交事务》杂志发表了著名论文“非营利部门的兴起”，描述和分析了“有组织的志愿部门在全球范围内开展和私人的、非营利的或非政府的组织在世界各地的建立，正在如火如荼的进行之中”，并称之为“全球性结社革命”（global associational revolution）。就更广泛的观点来看，非营利组织不只提供各种医疗、教育及社会福利等服务，更促成了各式各样的社会与政治运动，挑战那些看来无法抗拒的国家和市场（salamon and anheier 1997:3）。其对于21 世纪所具有的意义也许如同民族国家的兴起对20 世纪所具有的意义一样重大。
二、从“非国有化”到“非营利化”：构造中国第三部门
前面指出，非营利组织是企业的对称。而在我国，“企业”或“企业单位”传统上是与“事业单位”相提并论的。又由于国外的学校、医院以及各种基金会、社会团体等等几乎都是非营利组织，而在我国诸如此类的机构大多属于事业单位，乍看上去，事业单位貌似“非营利组织”，其实则不然。
非营利组织的概念是以市场经济为当然背景的，而事业单位作为计划经济的产物，具有“中国特色”。国务院1998年10月颁布的《事业单位登记管理暂行条例》仍然规定：事业单位指“国家”为了“社会公益事业目的”，由国家机关或者其他组织利用“国有资产”举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。
可见事业单位必然是“国有”的，曾经一度使用的“民办事业单位”的提法1998年后已改称“民办非企业单位”。后者根据1998年10月国务院发布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》，系指：“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人”利用“非国有资产”举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。显然事业单位和民办非企业单位的“二分法”中隐含着一种“姓公姓私”的逻辑，所以事业单位首先还是一个所有制范畴。
其次，事业单位又被当作一个行业范畴，如前面所已列举的教育、科技、文化、卫生等几个行业。虽然事业单位五花八门，包罗甚广，但是，从其内在的共通之处或深层的理论渊源来看，则是传统的政治经济学不承认这些非物质生产部门的“生产性”，更不纳入当时“工农业总产值”的核算。事业单位之以“社会公益”为目的，从其隐含的逻辑来看，似乎是从“非生产性”导出的。然而，这种“非生产性”不仅在理论上难以成立，更与“非营利性”风马牛不相及。
在计划经济特别是“一大二公”、“统收统支”的体制下，我国既无严格意义上的企业，更无严格意义上的非营利组织。无论“企业单位”也好，“事业单位”也好，都不过是政府的附属物，即使企业单位也无真正的利润可言，事业单位更遑论盈余的分配与否。
我国的企业改革是从“放权让利”、扩大自主权开始的，类似地，不少事业单位陆续实行了“部分自筹”或“自收自支”、“企业化管理”。如果从《事业单位登记管理暂行条例》给出的定义来看，事业单位既以社会公益为目的，则与企业的性质截然相反，所以事业单位不可能同时兼有企业的性质。但是，现在许多所谓的事业单位，事实上已经与企业没有多少区别，有些甚至被同时要求领取企业法人营业执照，这已在概念上和管理上造成相当程度的混乱。流风所及，就连本来较为年轻的民办非企业单位也已发生同样的问题。
又由于事业单位比行政机构的设立程序略为简便，而且人员编制稍有宽松，不少部门热衷使用事业编制干行政工作，不仅表面上减少了行政编制，而且照样可以事业单位名义获得财政资金。类似的考虑，在各级地方是普遍存在的。这样的一些事业单位，本质上具有公法人的性质。所以，总的来说，在政企分开的同时，政事分开、企事分开也亟待引起关注。
1998年，国务院进一步提出：除教育和极少数事业单位之外，事业单位经费每年削减1/3，三年实现“自负盈亏”。而“自负盈亏”的事业单位，又如何区别于企业呢？看来，事业单位的改革，其中少量的可能需要明确其作为“公法人”的地位，但更重要的一步，当属大面积的企业化，还其本来面目，转而按照企业法、公司法等进行规范。民办非企业单位同样有必要进行分流。
改革以来，我国比较重视有关企业法人的立法，如1983年4月颁发的《国营工业企业暂行条例》，1983年9月颁发的《中外合资经营企业法实施条例》，1986年12月公布的《企业破产法》，1988年4月公布的《全民所有制工业企业法》等，均有一些关于企业法人的规定，后来于1993年颁布的《公司法》更使得企业法人制度走向成熟。相比之下，非营利组织的法人制度尚有待于健全，特别是财团法人制度没有建立。
财团法人是相对于社团法人而言的。两者共同构成大陆法系法人制度的基石。中国从清末开始的民律草案以及1929年至1931年国民党政府制定的《中华民国民法典》（几经修订，现仍施行于台湾地区），皆将大陆法系奉为圭臬，当然也连带地引入了财团法人制度。但1949年后这一法统发生断裂。1986年的《民法通则》尽管以专门章节（第三章共18个条文）确立了我国的基本法人制度，然而，其中的重要疏漏在于，没有对财团法人作出规定。
具有讽刺意味的是，国务院所发布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》，直接规定了民办非企业单位可以取得法人资格。然而这种民办非企业单位“法人”无法归入《民法通则》上的任何一个法人类别：既非“企业法人”，也非“事业单位法人”，更不可能是“机关法人”或“社会团体法人”。那么究其为何呢？我们不得而知。
笔者倾向于将民办非企业单位的现行制度视为财团法人制度的一个简陋的预备版。事业单位和民办非企业单位各有来历，颇多近似之处，从其未来走向看，两者由于分布甚广、数量甚多，在合理分流之后，仍可望成为我国未来非营利组织的中坚力量。较之于事业单位，民办非企业单位毕竟没有太多的历史负担和遗留问题，其现行制度尽管还有种种不足，但在突破行政隶属关系方面向前迈进了一大步。今后不妨可以考虑将事业单位与民办非企业单位合而归为一个统一的财团法人制度。在这个意义上，目前的不少事业单位可以大约相当于德国、日本的“公法财团法人”，或者台湾所谓的“政府捐助之财团法人”，民办非企业单位则相当于台湾所谓的“民间捐助之财团法人”。至于基金会，可能因为望文生义的缘故，目前被不恰当地归于“社会团体法人”，实际上基金会也是典型的财团法人。而我国的社会团体历来多是按照事业单位进行管理的，今后则应当规范为非营利社团法人。
1994年，萨拉蒙(salamon)在《外交事务》杂志发表了著名论文“非营利部门的兴起”，描述和分析了“有组织的志愿部门在全球范围内开展和私人的、非营利的或非政府的组织在世界各地的建立，正在如火如荼的进行之中”，并称之为“全球性结社革命”（global associational revolution）。就更广泛的观点来看，非营利组织不只提供各种医疗、教育及社会福利等服务，更促成了各式各样的社会与政治运动，挑战那些看来无法抗拒的国家和市场。其对于21 世纪所具有的意义也许如同民族国家的兴起对20 世纪所具有的意义一样重大。
而中国自然也不可能置身于“全球性结社革命”的时代潮流之外。要完成对中国社会的现代化改造，建立一个区别于和外在于国家的自主而多元化的社会，非营利组织的独立和发展既是一个非常重要的内容，也是一个重要的途径。旧有的事业单位改革和新生的民办非企业单位的发展，以及基金会和社会团体等等的进一步规范，都预示和期待着真正的非营利组织大量脱颖而出，以及在整体上，中国第三部门的成长。
人际关系模式与企业规模
从“非国有化”到“非营利化”：NPO的法人治理问题（中）