3.5 后续研究设想
国内外有关企业法人治理（公司治理）的研究和实践已经日趋活跃和深入，本文则另行提出“非营利组织法人治理”这一同等重要的命题，以图在国内开创一个新的学科领域，实现从公司治理到非营利组织法人治理的延伸。
非营利组织法人治理这一命题，其中至少有这样几个关键词，除了“非营利组织”之外，“治理”和“法人”尤其是两者结合而成的“法人治理”，应是我们着力之所在。但是在西方视为当然的某些前提，我们往往还不充分具备。譬如仅从字面上看，法人治理，首先当有法人之存在，而我国的非营利组织法人制度包括与之相应的公益信托制度尚有待健全。
因而有必要追溯法人制度的历史渊源，重点研究大陆法系下的财团法人和社团法人制度、英美法系下的非营利公司制度、以及源于英美法系现已开始渗入大陆法系的公益信托制度。结合我国非营利组织的几种“潜在形态”来看：事业单位在实行政事、企事分离的基础上，从长期来说应与民办非企业单位合而实行统一的财团法人制度；民办非企业单位则只能采取法人形态；基金会应当区别于公共筹款机构，更不宜于视为“社会团体法人”，也有必要向财团法人并轨并与公益信托制度接轨。此外“无股份”的非营利公司如“保证有限公司”亦不无参考意义。
非营利组织法人治理，当以所有权、控制权与受益权分离为前提，以委托—代理关系为主线，以利害相关者协调为重心，以公共责任为依归。所有权、控制权与受益权的分离必然引出委托—代理关系，多重委托—代理关系要求利害相关者协同，而不特定的利害相关者协同意味着一般意义上的公共责任。自主治理与协同治理应当成其为两大指导思想，需要奉行以董事会为中心、保障董事特别是独立董事的有效作用、吸纳利害相关者的多方参与、加强信息披露和透明度等若干治理原则。
总而言之，如同企业改革自“放权让利”始，最终仍有必要寄希望于公司治理，中国非营利组织改革，也亟待从行政管理的调整深入到法人治理的构造。而从第三部门通向“第三条道路”的可能前景，也值得关注。
四、非营利组织法人治理理论的初步纲领
4.1 所有权、控制权与受益权分离：非营利组织法人治理的基础
从公司企业来看，其相对于业主企业与合伙企业的重要特征在于所有与控制的分离（separation of ownership and control）或所有权与控制权的分离，亦即国内习惯所称的所有权和经营权的分离或“两权分离”。公司治理正以所有权与控制权的分离为基础。
然而，如马克思（1972:144）在《政治经济学的形而上学》一文中所指出的：“要想把所有权作为一种独立的关系，一种特殊的范畴，一种抽象的和永恒的观念下定义，这只能是形而上学或法学的幻想。”因为“在这个历史时代所有权以各种不同的方式，在完全不同的社会关系下面发展着”。
在企业理论的早期文献中，经济学家是以剩余索取权(residual claimancy)定义企业所有权的。剩余索取权是相对于合同收益权而言的，指的是对企业收入在扣除所有固定的合同支付（如原材料成本、固定工资、利息等）的余额（“利润”）的要求权。企业的剩余索取者也即企业的风险承担者，因为剩余是不确定的、没有保证的，在固定合同索取被支付之前，剩余索取者是什么也得不到的。而格罗斯曼和哈特(grossman & hart 1986)则主张将企业所有权定义为“剩余控制权” (residual rights of control)，即指在契约中没有特别规定的活动的决策权。哈特（1995）认为剩余索取权是一个没有很好定义的概念，而剩余控制权的定义更为明确。不过这样的分歧并不重要，重要的是至少从奈特(knight 1921)开始，经济学家就认识到，效率最大化要求企业剩余索取权的安排和控制权的安排应该相互匹配(matching) (milgorm & roberts, 1994:191-193)。也可以说，这种匹配乃是理解全部企业制度和公司治理的一把钥匙（张维迎，1996）。
公司治理(corporate governance) 作为投资者确保其能够得到回报的途径（shleifer & vishny，1997），狭隘地讲是指有关公司董事会的功能、结构、股东的权力等方面的制度安排，广义地讲是指有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排，这些安排决定公司的目标，谁在什么状态下实施控制，如何控制，风险和收益如何在不同企业成员之间分配等这样一些问题（blair 1995）。因此，广义的公司治理与企业所有权安排几乎是同一个意思，或者更准确地讲，公司治理只是企业所有权安排的具体化，企业所有权是公司治理的一个抽象概括。
当然，企业所有权本身也是一个相对的概念。严格地讲，对企业的所有权实际上是一种“状态依存所有权”(state-contingent ownership)（张维迎，1996）：什么状态下谁拥有剩余索取权和控制权。
如果进而从现代企业理论的观点来看，企业是一系列契约（合同）的组合(nexus of contracts)，是个人之间交易产权的一种方式。企业是由不同财产所有者组成的，企业所有权显然不等于财产所有权。财产所有权是交易的前提，企业所有权是交易的方式和结果。张维迎（1995）因而认为，严格地讲，企业作为一种契约，其本身是没有“所有者”的，正是基于这个理由，他在《企业的企业家——契约理论》一书中，索性使用了“委托权”(principalship)代替“所有权”(ownership)一词。
企业是否有其“所有者”，这个问题或许还有争议，在此大可存而不论。重要地是，对于非营利组织，特别是公益性非会员制组织，如财团法人或信托型组织来说，其“契约”特征更为明显，也确乎是无所谓“所有者”的，或者不妨称之为“所有者缺位”，而“剩余索取权”更无从谈起。上述将“所有权”理解成“委托权”的思想对于非营利组织来说，尤为贴切。
其实，所有权本来就是一个具有浓重的大陆法系背景的概念。自古罗马法，法国和德国民法典以至后来的日本与台湾民法，所有权被明确表述为一种对物的完全支配权，从而构成整个民法权利系统的不可或缺的基石，物权体系和债权体系均围绕此展开。而英美法系财产法则沿袭古日耳曼法的传统，最初并没有一个明确的所有权概念，至今也没有给出一个完整的定义。事实上，在英文中，常用的不是ownership,，而是property rights（产权）。两者一个单数，一个复数；ownership仅指一种单一的权利，property rights产权则是一束权利；ownership不可分解，property rights可以分解并可以转让（如使用权）。显然property rights较ownership具有更宽大的外延，而且无论是“ownership”还是“property rights”都不能与大陆法系的所有权概念完全对应。
在公益信托制度之下，信托人将信托财产交给受托人管理或处理，受托人取得该项财产的处分权，信托利益归于受益人。从大陆法系的传统观点来看，信托财产的所有权成为一个理论上颇有困惑的问题。无论是委托人、受托人或受益人均不享有完整的所有权诸权能，也就是说，不享有绝对意义上的所有权。委托人设立信托后，便失去了对信托财产的占有、使用、收益、处分以及管理、经营的权利，在这个意义上可以说委托人失去了信托财产的所有权。受益人不占有信托财产，名义上也不享有其所有权，但所有权很重要的一部分权能——收益权主要归他享有，如果按照一些英美法系学者的意见，所有权的实质内容是收益权的话，那么受益人可被视为所有权的实际享有者，但他也不享有完整的所有权诸项权能。而受托人取得信托财产后可以占有、处分以及经营、管理这些财产，但财产处分后或经营管理中取得的利益应交付受益人，在这个意义上可以说，受托人享有的只是支配权意义上的所有权，或者可以称为归属意义的所有权，但仍不是完整的所有权。
正如台湾“行政院法务部”编印的“信托法”总说明中所称：“源自英美法系之信托制度，信托财产所有权之性质甚为特殊，其在外观上虽与大陆法系所有权之形式无异，但在内容上则受衡平法之限制，利益并非归属于名义上之所有权人享有，亦即在信托财产同—标的物上，权利名义人与享受利益人乃不同之权利主体”。因此，台湾信托法“在基本上亦承继英美信托制度之理论基础，将信托财产之所有权与利益分立，俾充分发挥信托功能。”
既然公益信托之下的信托财产有所谓“名义上之所有权”，则隐含地承认一种“实质上之所有权”，本文姑且称之为“受益权”。因而这里存在“双重所有权”或称所有权与受益权的分离。在受托人本身为法人组织的情况下，还必然存在着所有权与控制权的分离。
类似地，大陆法系下的财团法人，纵使其较之于公益信托下的受托人更为完整地享有“所有权”主体的地位，但财团法人既已公益为目的，则同样隐含地承认一种“受益权”，而从根本上说，这种“受益权”并不归诸于财团法人自身，更不归诸于捐助人。
这是因为公益信托和财团法人除有设立人或捐助人外，还必须有受益人的存在。所谓受益人是指依照公益信托或财团法人之设立目的得享受利益之人。受益人可于捐助章程或信托契约上明定，亦可委诸董事或其它机关予以选定。此种受益人得为一般性的或不特定的某一部分人，但不必为自然人，即机构团体亦无不可，例如：补助大学、研究机构以发展科教事业，等等。在最为广泛的意义上，受益人可以是整个社会或全体公众。受益人当享有的权利，即为受益权。[⑩]
对于公司企业来说，尽管存在所有权和控制权分离的问题，但原始“出资人”也是最终“受益人”，至少“所有权”与“受益权”是统一的。而对于非营利组织特别是其中的公益性非会员制组织来说，“出资人”（捐助人）与“受益人”的角色是分离的，而且捐助人一旦完成了捐助行为即丧失其控制权。概而言之，非营利组织存在所有权、控制权与受益权“三权分离”（所有权的背后，实质上则是一种委托权，但为方便起见，本文仍然沿用所有权的提法）。非营利组织法人治理的基础，较企业法人治理（公司治理）的前提，更具复杂性。
4.2 委托—代理关系：非营利组织法人治理的主线
无论对于企业还是非营利组织来说，在所有权与控制权“两权分离”或者所有权、控制权与受益权“三权分离”的条件下，就必然存在着委托—代理关系(principal-agent relationship)。非营利组织董事会之所以享有决策主导权，正是源自于“委托—代理理论”(principal—agent theory)(ben-ner & hoomissen,1994)。
委托—代理关系的定义，择其要者，可有如下几种：（1）金森和麦克林：委托—代理关系是指“一个人或一些人(委托人)委托其他人(代理人)根据委托人利益从事某些活动，并相应地授予代理人某些决策权的契约关系”（转引自约翰·伊特韦尔等编，1992：1035）。（2）斯蒂格利茨：委托—代理关系是指“委托人(比如说雇主)如何设计一个补偿系统(一个契约)来驱动另一个人(他的代理人，比如说雇员)为委托人的利益行动”（转引自约翰·伊特韦尔等编，1992：1035）。（3）普拉特和茨考塞（pratt & zeckauser ,1985：2）：委托—代理关系就是，“只要当一个人对另一个人的行为有所依赖时，代理行为就产生了。采取行动的人是代理人，受影响的就是委托人。”（4）阿罗（kenneth j．arrow, 1985：37-38）：委托—代理关系的“共同要素是存在两个人，一个人(称为代理人)必须从许多备择可能性中选择一种行为。该行为将影响代理人和另一被称之为委托人两者的利益。至少在最简单的情形下，委托人具有预先确定支付规则的附加功能；也就是说在委托人做出行为选择之前，委托人决定对代理人的报酬规则，该规则即是委托人所观察到的代理人行为之结果的函数。只有在一定程度上存在不确定性时，特别当可资委托人和代理人利用的信息不对称时，此问题将很有魅力”。
从“非国有化”到“非营利化”：NPO的法人治理问题（上）
从“非国有化”到“非营利化”：NPO的法人治理问题（下）