电子商务平台知识产权侵权责任之界定

中图分类号:D923.4 文献标识码:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.277

一、知识产权侵权问题的提出

2015年4月3日国家商务部发布《2015年电子商务工作要点》(以下简称《要点》),该《要点》旨在大力发展网络消费,促进综合性电子商务服务平台发展,促进线上线下市场的融合发展。在新技术和创新模式的引领带动下,电子商务通过各种渠道广泛渗入到国民经济的各个领域,我国电子商务保持快速发展的势头,市场规模不断扩大,网上消费群体增长迅速,它已经成为我国重要的社会经济运行模式,在国民经济和社会发展发挥着越来越重要的作用。

同时,知识产权保护问题日渐突出,知识产权保护越来越重要,已成为在电子商务行业发展过程中一个重要的问题,深刻影响行业的健康发展,近年来,我国审理的涉及电子商务的知识产权案件逐年增多,主要类型为电子商务交易平台知识产权侵权纠纷案件,而电子商务平台对其平台上由销售的涉嫌侵犯知识产权的商品而产生的侵权责任的界定也已成为目前各方关注的焦点问题。

一般在电子商务平台上涉嫌侵犯知识产权的商品包括第三方交易平台经营者(在工商行政管理部门登记注册并领取营业执照,从事第三方交易平台运营并为交易双方提供服务的自然人、法人和其他组织)所售商品和第三方交易平台站内经营者(在电子商务交易平台上从事交易及有关服务活动的自然人、法人和其他组织)所销售的商品两种模式。第三方交易平台经营者所售商品由于有自己的门户网站经营,有比较完善信息流、资金流、物流等,能够做到严格的审核,发生知识产权侵权投诉的几率相对极低,并且作为相关侵权主体可直接适用相关知识产权相关法律规定,因此引发的争议也较小。对于第三方交易平台站内经营者所售商品,虽然在其入驻时第三方电子商务交易平台已经对该平台站内经营者资质进行了审核,但由于平台对信息展示及具体交易过程控制程度低,因此,平台接到的知识产权侵权投诉量明显高于自营商品,在实践中引起的问题和争议也较多。

对于有关服务提供型的电子商务平台方(区别于自营型平台方,以下电子商务平台方均指服务提供型的平台)在知识产权侵权中所应承担的责任,有些学者认为应承担 “连带责任”。《侵权责任法》规定了以“知道”为平台方承担侵权责任的主观要件,并赋予平台方接到权利人通知后进行删除、屏蔽、断开链接的义务。

但在实践中,平台方在处理知识产权侵权相关问题时,仍然遇到诸多难题。根据对平台方处理知识产权侵权投诉的经验总结,投诉中除了相对容易辨别的假冒商品、盗版图书,以及明显仿制他人外观设计专利产品的情形外,还存在大量较难判断是否存在侵权的产品,例如一些基于商标近似的侵权投诉,涉及产品内部技术、构造的专利侵权投诉,以及一些存在权属争议的投诉等,由于涉及技术、法律专业性非常强,普通客服人员常常难于判断,难以处理。因为很多投诉涉及商品和卖家众多,波及面甚广,如果接到权利人通知直接下架商品,有可能损害被投诉卖家的合法权益,但若确实属于侵权的情形,不下架商品又会对投诉人利益造成侵害,同时,这类投诉如果处理不当,还会导致投诉人或被投诉人起诉平台方,要求平台方承担侵权或违约责任。

二、我国相关立法及其存在的问题

目前,规制用户利用电子商务平台销售侵犯知识产权商品的行为,在法律层面仅有《侵权责任法》第36条,此外,还有若干针对网络环境下著作权保护的相关条例和司法解释,如《信息网络传播权保护条例》、最高人民法院发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。但上述法律法规和司法解释在解决平台方所面临的复杂问题仍存在一些不足之处,具体表现为以下两个方面:

第一,《信息网络传播权保护条例》等著作权相关的法规和司法解释适用范围较窄,仅适用于通过信息网络提供他人作品、表演和录音录像制品的情形(即侵犯作品“网络传播权”的情形),无法适用于电子商务领域的其他著作权相关纠纷,以及大量涉及商标、专利权等的纠纷。

第二,目前被适用最多的《侵权责任法》第36条的规定较为笼统,且没有考虑到知识产权特殊性。

三、 知识产权侵权责任界定的争议和难点

电子商务平台方目前面临众多复杂问题,对于较为复杂的知识产权侵权,是否必须接到权利人通知即删除链接,对于权利人的通知是否有一定要求;对于难以判断是否存在侵权的情形,如何确定平台方已经“知道”侵权存在;平台方对无法判断侵权是否成立的情形该如何处理,对错误的处理应当承担何种责任等。

(一)电子商务平台方是否作为一般意义的“网络服务提供者”

网络服务提供者是指在网络上向公众提供信息或者为获取网络信息的个人用户、网络服务商以及非营利组织。网络服务提供者本身包含许多种类型,根据其提供的“服务”不同,可分为提供网络接入服务的网络服务提供者,提供信息存储空间的网络服务提供者,提供搜索服务的网络服务提供者,以及提供内容的网络服务提供者等,其中提供内容的网络服务提供者又有多种类型。如前面所说,我国《侵权责任法》第36条对网络服务提供者的责任规定的过于笼统,其统一采用“接到通知并删除”作为免责条件,忽略了各个类型的网络服务提供者的不同之处。作为电子商务平台方而言,其提供的信息直接导致交易的发生,与一般意义的网络服务提供者提供的信息有较明显的区别,一旦错误对该信息采取删除、屏蔽所导致的后果也较一般意义的信息删除严重。 (二)如何认定电子商务平台方“知道”而构成过错

《侵权责任法》第36条第三款事实上是以“知道”作为网络服务提供者承担侵权责任的主观要件,也就是说,对网络服务提供者的民事侵权行为适用了过错责任原则,并且以“知道”作为过错成立的要件。在涉及知识产权侵权的实践中,针对明显的假冒商品、盗版图书,以及某些侵犯有效外观设计专利的产品,以“知道”作为要件是没有问题的。但是针对疑难投诉,何为“知道”,很难认定。由于投诉人和被投诉人本身对知识产权的权属、有效性等均存在争议,或者涉及难度较高的对于技术要点的判断,此时投诉人虽然向电子商务平台方发出了通知,但是在平台方无法确认是否构成侵权的情况下,难以认定其是否属于“知道”的情形。

关于电子商务平台方的过错归责原则,国外司法判例确立了所谓“红旗标准”,即“侵权行为已经像红旗一样明显”,但我国作为成文法国家,在立法中缺乏明确的规定,仅能依靠诉讼中法官的自由裁量,这种法律后果的不确定性,使得电子商务平台方在处理相关问题时无所适从。

(三)如何设定电子商务平台方的审查义务

在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下,网络服务提供者依法所承担的责任,是根据间接责任规则,基于他人直接侵权行为所产生的责任。如果要求电子商务平台对网络购物交易的每一种商品都必须进行审查并且课以责任,超出了电子商务平台的能力范围,是不现实的。对于知识产权侵权,平台方应当施以合理的注意义务进行事前预防和事后及时制止。目前来看,对于事前审查,《侵权责任法》第36条第三款要求平台方在能力范围之内施加合理审慎的注意义务,平台方对于明显假冒、侵权商品拒绝上架,这点争议不大。然而,对于事后的审查,即平台方在接到投诉――尤其是涉及侵权判断难度较大的投诉时该如何处理,存在很大难点。根据《侵权责任法》第36条第二款的规定,平台方接到通知后似乎不需要履行审查义务,也不需要与平台方卖家进行核实,即应采取屏蔽、断开链接等措施。这样的确有利于保护知识产权权利人,同时也给予平台方类似于“避风港”的免责,但却忽视了平台方卖家的利益。同时,电子商务平台方往往与平台卖家具有比一般网络服务提供者与用户之间更为严格的合同关系,如果发生错误删除,很可能导致电子商务平台方承担违约责任。另外,一旦发生知识产权滥用,将损害包括平台方卖家和消费者在内的公众利益。

而且,很多平台卖家不开设实体店,而是完全依赖于电商平台方进行销售,如果直接对其商品下架,效力其实相当于法院颁发的诉前或诉中禁令。而对于这种禁令,《民事诉讼法》、《商标法》和《专利法》等都有比较严格的规定,通常需要提供充分证据并提交担保。

但在实践中,经常有很多已经提起诉讼的权利人,故意不选择向法院申请禁令,却利用《侵权责任法》第36条要求电子商务平台方下架商品。如果网络交易平台商未履行上述“应注意并能注意”之义务,那么就要承担过错责任。在此种情况下,如果电商平台方不履行一定的审查义务就直接下架商品,显然没有平等保护卖家和消费者的合法权益,也违背了上述法律规定和立法精神。

如果法律要求平台商对网络交易的每一种商品都必须进行审查,课以直接责任,超出了平台商的能力范围,是不现实的。所以,电子商务领域知识产权中的直接责任人一般是利用网络交易平台发布信息、制造侵权的网络用户,平台商在采取合理措施阻止侵权的情况下,原则上不承担责任。但是,电子商务平台方若需要履行审查义务进行侵权判断,那么该如何履行,审查到何种程度,又是一个难点问题。因为某些知识产权纠纷案件复杂程度之高,通常需要经过经年累月的诉讼,最终由法院判决来确定,电商平台方显然不具有该种审查的资格和能力,那么在接到知识产权权利人的通知后,如何处理才能平衡投诉人和平台卖家的利益、降低自身的审查成本,同时避免承担相应的法律责任,是亟待解决的难题。

四、完善建议

针对上述立法存在的问题,综合考量权利人、平台方卖家及电子商务平台方等各方面的利益,提出以下建议:

(一)电子商务以及包括平台方在内的交易参与者界定

建议针对电子商务平台方的知识产权侵权责任,制定出台专门的立法,或在已有知识产权法律法规中增加特别条款,明确规定电子商务平台方为特定类型的网络服务提供者。因为电子商务平台方与现实经济活动的结合更为紧密,其直接促成了线下实际交易行为,在维护平台用户(无论消费者还是卖家)的利益方面也具有不同于一般意义的网络服务提供商的特性,因此,有必要进行专门立法,从而使平台方在处理有关纠纷时有法可依。

(二)明确电子商务平台方对侵犯知识产权侵权行为的主观要件

“知道”应当包括“明知”和“应知”,且必须符合特定的要件,当电子商务平台经营者明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播,并且明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权时就可以认定电子商务平台方经营者知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权。

(三)对“权利人通知”做出细化要求

1.对权利人的通知提出要求,除了提供身份证明和权属证明之外,还需要提供“侵权成立”的证据材料,不符合要求的通知视为未提出。“侵权成立”的证据材料根据不同的知识产权类型和不同的侵权判断难度对加以细化。对于商标完全相同,明显假冒的情形,盗版图书、盗用图片文字、明显侵犯他人有效外观设计专利等情形,提供有效权利证明即可证明侵权成立,其中外观设计专利权需一并提交专利权评价报告;而对于商标近似、存在商标争议的,涉及产品结构和技术的发明、实用新型专利的,专利权属存在争议的,对著作权权属、许可协议存在争议的、涉及侵犯邻接权(专有出版权)等的情形,则要求提供生效的工商处罚决定书、相关行政决定书、法院判决、禁令等司法行政文书才能符合要求。

2.进行一定的程序安排,在商品不下架的状态下给予被控侵权方一定的异议期,允许其进行申辩。《侵权责任法》第36条未明确规定网络卖家是否有申辩的权利,应进行程序设计给予网络卖家一个申辩的权利,较《侵权责任法》第36条提供了更公平的制度设计。电子商务平台方接到权利人通知后,并不要求先与网络卖家核实就可以下架商品,虽然网络卖家的反通知成立后,商品能够再上架,但在商品下架期间,网络卖家却可能已经蒙受了经济损失,对此类经济损失虽然可向权利人索赔,但此种索赔需要发起诉讼,成本较高,大多数网络卖家会选择放弃索赔,因此,很有可能助长权利人滥用权利从事不正当竞争。 从节约各方成本的角度而言,应给予网络卖家的反通知更多的时机选择,即电子商务平台方在商品不下架的情况下可先将权利人的通知转发给网络卖家进行核实,并要求其在合理期限内提交反通知,在网络卖家提出反通知之后,电子商务平台方可在双方提供的材料基础上进行综合判断,再做出处理决定,这样可减少错误删除的几率,对各方的责任负担分配更加合理,有利于平衡各方的利益。

(四)明确电子商务平台方的审查义务

除形式审查之外,需要进行一定程度的实质审查,即进行是否侵权的判断。而对于审查的结果,可分为几种情形分别处理:

1.对于侵权可能性较大的,电子商务平台应采取合理的、必要的措施。该措施可以是删除、断开、屏蔽链接的措施,也可以是针对不当使用他人商标,要求页面整改的措施等。而对于侵权可能性较小的,则无需处理。

2.对于难以判断是否侵权的情形,建议区别不同的情况分别处理。例如,针对涉及人身权的,如著作权中的署名权、保护作品完整权等,可先行下架处理,而对于涉及的主要为财产权利,例如商标权、专利权的,如果投诉人未提交生效的司法行政文书,且被投诉人坚持不构成侵权的,原则上可先不下架,但可要求电子商务平台方配合保留有关的信息、记录,以便最终判定侵权成立时,作为裁决的证据或者参考。

3.对于难以判断是否侵权的情形,考虑到目前向权利人索赔和追偿有一定难度的现状,建议也可允许平台方要求权利人提供一定的资金担保,在此前提下对被控商品进行下架处理,如果发生错误的删除,可以该担保金作出赔偿。

五、结语

随着在新的信息技术和创新模式的出现,传统的商品交易方式已经发生了深刻的变化,电子商务飞速发展,以互联网为平台的交易方式,打破了交易过程中的空间和时间的限制,极大地减少了交易成本,并将传统的贸易方式的其他限制清除,促进了经济改革,但是在实践中,电子商务和电子商务中的知识产权的立法和司法研究远远落后于发达国家,国际电子商务中的一些热点问题,在我国法律活动中表现的也不是特别明显,总体来说,我国电子商务知识产权方面的立法还相对滞后。

许多国家都制定电子商务相关知识产权法律法规,建立电子商务知识产权法律基本架,从战略发展的角度来考虑电子商务的立法。而我国适合发展电子商务的知识产权立法体系还没有最终形成,因此,建立和完善我们的国家知识产权电子商务的法律环境是当务之急。

总的来说,电子商务交易平台作为一类特定类型的网络服务提供者,具有其自身的特点,特别是在知识产权保护领域,应对其所承担的责任和义务进行特别的规定。现行立法存在适用范围过窄或者规定过于笼统等问题,因此,建议针对电子商务领域知识产权保护进行专门立法或在知识产权法律法规中增加特别的条款。细化权利人合格通知的要求,给予被控侵权人更加公平的申辩机会,规定电子商务平台方针对不同情形分别处理的方式,同时还可设置权利人提交担保以要求下架的选择。通过上述的细化规定和制度安排,一方面可以提高解决真正的知识产权侵权问题的效率,维护权利人合法利益,另一方面保证侵权投诉的质量,保证平台方卖家的合法权益,同时使电子商务平台方处理相关问题时有法可依,从而维护广大公众的利益,保障电子商务行业的健康发展。