电子商务热潮中的冷思考

一、求同存异:合同格式条款内涵之共识

格式合同最早称为“定型化契约”。1974年,格兰特?吉尔莫据此提出“契约死亡” 论,即契约订立已不再需要当事人之间的意思自治和意思合一。从其作品产生的轰动效应来看,格式合同从问世之日起注定成为焦点。由于格式合同有广狭二义,在内涵和外延上无唯一的确定性。因此绝大多数大陆法系国家都舍弃了从合同的角度规范这一法律现象,而致力于对格式条款的调整。

我国《合同法》借鉴了德国立法,使用“格式条款”这一术语。张新宝认为它“是由一方当事人、有关团体或国家机关制定的,或由国家法律直接规定的,包括全部交易条款的一种合同。在相同条件下,适用于一切不特定的相对人,相对人没有就合同条款进行协商的自由,只能概括地接受或不结婚搜全部合同条款。”而王利明认为“格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先拟定的,并由不特定的第三人所接受的,在订立合同时不能与对方协商的条款。”尽管表述不同,但学界基本达成以下共识:

(一)预先制定性和单方决定性。由当事人一方预先确定全部或部分合同格式条款,而非双方共同协商拟订。

(二)稳定性和重复性。出于节约交易时间、降低经营成本等方面的考虑,格式条款一经拟订长时期内具有稳定性。对方当事人不能就合同条款进行协商,且在交易中可反复使用。

(三)要约具有广泛性和细节性。广泛性是指合同要约总是向不特定的多数人发出,细节性则指该要约一般包括合同的全部条款。

(四)双方地位的不公平性。格式条款的提供方一般具有经绝对济优势或垄断地位,可将预定的格式条款强加于对方。当事人的这种垄断常被称为“契约环境的不公正”。

二、蚍蜉撼树:电子合同格式条款之弊端

诚如一些学者所言,“格式条款的制定者对于其提供的商品或服务,往往处于垄断地位,或者提供同样商品或者服务的企业都使用同样内容或类似内容的合同条款,相对人如果要获得该种商品或者服务,就不得不接受该不公平约款。因此,以格式条款订立合同,虽然在外表上符合契约自由(缔结与否、选择相对人、决定合同方式和内容都已经由消费者作出了选择),但在实质上却违背了契约正义的要求。”在电子环境中,商家利用其优势地位,钻法律漏洞,制定明显不利于消费者的格式条款,这一现象如今泛滥成灾。

首先,在电子格式合同中,相对人的契约自由受到极大限制。契约自由所包含四方面(是否缔约、与谁缔约、决定契约内容、选择契约形式)均难以实现。以腾讯QQ为例,由于腾讯在我国即时通讯市场一直处于一家独大的地位,且格式条款都由企业单方预先拟定,相对人既无法参与制定条款的过程,也无法决定合同的内容和形式。因此看似消费者“自愿”接受合同约束,但此“自愿”却是一种无可奈何的被迫与妥协。表面上的意思表示一致掩盖了事实上的意思表示不自由。

其次,电子合同格式条款的单方附合性造成了双方权利与义务的失衡。以 “3Q大战”为例。这起纷争的焦点在于腾讯公司认定奇虎360公司软件为“外挂”性质,并利用QQ软件中的《软件许可及服务协议》2.1条款单方面终止软件服务。如果不是这起沸沸扬扬的“3Q大战”,许多用户根本不会注意到《软件许可及服务协议》竟藏有一只“蛀虫”。另外,设置有利于自己的管辖法院也是企业惯用伎俩。《QQ软件许可及服务协议》中第13.4条规定:“若您和腾讯之间发生任何纠纷或争议,首先应友好协商解决;协商不成的,您同意将纠纷或争议提交本协议签订地有管辖权的人民法院管辖。”而 “本协议签订地”已在第13.2条中设置为“中华人民共和国广东省深圳市南山区”。对非该签订地的用户而言无疑加大了诉讼成本和难度。不仅如此,用户协议中的格式条款常常赋予运营商无条件、单方面变更的权利。例如《迅雷软件许可协议》第4.1条规定:“为了保障公司业务发展和调整的自主权,迅雷拥有随时自行修改或中断软件授权而不需通知用户的权利,如有必要,修改或中断会以通告形式公布于迅雷网站重要页面上。”此类规定普遍存在于各种网络服务协议之中,使用户不得不承担不可预期的各类风险,对于付费用户尤为不公。

此外,企业常常极尽手段刻意回避格式条款应尽的“提请注意义务”。我国《合同法》第39条第1款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”又如美国UCITA条款中关于“商家在制定格式合同时应当以能引起常人注意的方式为消费者或其合理设置的电子代理人提供审查该合同条款的机会。”但在实际中,此类法规被商家自动回避。例如在注册成为智联招聘网站用户时,《用户协议》和《隐私政策》均设置为超链接的方式,且链接以小五号字体呈现,极易被忽略。文本细密,“免责条款”一栏无任何特殊提请注意的标志。《迅雷软件许可协议》也存在同样的问题,对用户的隐私权条款、免责条款等关乎用户利益的规定都未以粗体、下划线或加大字体等形式突出显示。商家苦心积虑如此作为无非是想让用户忽略该内容,从而为其设置不公平条款提供可乘之机。不公平的电子合同格式条款犹如霸王当道,但由于电子格式合同的双方当事人力量悬殊以及消费者的疏漏大意,普通民众若想捍卫自身权益无异于蚍蜉撼树。

三、静思反省:电子格式条款漏洞之法律规制

“如何在意思自治的体制下伸张合同正义,使经济上的强者不能凭借合同自由之名压榨弱者,是现代法律面临的艰巨任务。”电子商务的热潮已成大势所趋,而我国相关法律法规却难以屹立于浪头而不倒。热潮之下,引人深思。 (一)强化格式条款提供方的披露义务和明示义务

电子商务中格式合同的提供方都有提请消费者合理注意的义务,消费者应当享有审查格式条款的权利。但现实中往往由于提供方义务不履行或履行有瑕疵而导致消费者审查权利受损的事实比比皆是。因此强化格式条款提供方的披露义务和明示义务十分重要。例如以醒目的字体提醒消费者注意、以超链接方式查看合同的则需保证超链接需保持通畅、若合同内容有修改则需在第一时间通知消费者并持续保存合同的文本等等。而这些义务之所以在实践中被居心叵测者钻漏洞。除了技术原因,关键在于《合同法》规定的不明确,并未就合同格式条款中具体的提请注意方式作出列举规定,从而有机可乘。以立法方式补充关于提请义务的实施方式确有必要。

(二)加强第三方对合同格式条款的审查监管

“由于格式条款往往是由交涉能力强的企业提供,弱者一方为了获得商品或者服务,往往没有机会寻求对他更有利一些的合同条款。这是因为,格式条款的制定者处于垄断地位或者所有从事同一商品或者服务营业的竞争者都采用了相同的合同条款。弱者一方只能或多或少地自愿屈从于由强者一方提出的合同条款,即那些经常只能被人模糊理解其效果的合同条款。”因此加强第三方对合同格式条款,尤其是针对占据垄断地位的企业所提供的合同格式条款,需严格审查。

(三)引入在线解决争议方式

这一建议借鉴自美国的虚拟治安法官。即当电子合同的格式条款出现争议时,消费者可向在线争议解决机构发送申请,由该机构调查被投诉事项并作出权威解释,甚至还可以介入双方的后继解决程序,引导案件的解决。既提高了解决合同争议的效率,又绕开了繁琐的司法诉讼程序、节约了司法成本。

四、结语

伴随信息技术的飞速发展,电子商务格式合同的应用领域将更为扩展,而其自身的格式化、标准化、电子化特点也将对传统合同的订立和履行带来一系列挑战。这场“新旧大战”所撞击的火花也将在法律领域掀起阵阵波澜,权利的博弈在所难免。但完善立法,依法对电子商务格式合同予以细致且具体的规范,让它们走上正规的搏击台,而非胡搅蛮缠的打野拳,这样的“竞赛”才更精彩。